重庆科技学院学报（社会科学版）２０１１年第ｌ期ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆ嗡’ｉｅｎｔ’ＰａｎｄＴｅｃｈｎ０１％，ｙ（‘ｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓＥｄｉｔｉｏｎ）Ｎｏ．１２０ｌＩ不具有刑事责任能力之人也可ｉＩｉ勾成共同犯罪刘美珠摘要：我国通说的共同犯罪理论认为共同犯罪的自然人主体必须具有刑事责任能力，但随着我国未成年人犯罪的低龄化、智能化的发展趋势，不具有刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人共同实施犯罪的现象日趋增多。甚至不具有刑事责任能力之人在“共同犯罪中”为“实行犯”或“主犯”，如果不将其认定为共同犯罪，就很容易导致刑罚的不公平、不合理．应将这种情况认定为共同犯罪．认定不具有刑事责任能力的人构成犯罪的目的，是为了利于对具有刑事责任能力的共犯的责任的追究．以便合理地处理案件。关键词：共同犯罪；刑事责任能力；共同犯罪的成立；犯罪论体系中图分类号：Ｄ９２４．１３文献标识码：Ａ文章编号：１６７３－１９９９（２０１１）０１－００４９－０３作者简介：刘美珠（１９８６－），女，西南科技大学（四川绵阳６２１０１０）２００９级刑法专业硕士研究生。收稿日期：２０１０－１０－１４一、不具有刑事责任能力之人“犯罪”的情形（一）无刑事责任能力之人为“主犯”１５岁王某和１７岁李某一同盗窃．王某人室窃取，李某负责望风，盗窃财物共计ｌ万元。是否构成共同犯罪？依照我国通说共同犯罪的成立条件，应当是二人以上．同时．对于自然人都必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人“】。按通说案例就不能认定为共同犯罪．只能以盗窃罪认定为李某单独犯罪．李某并不是“实行犯”或“主犯”，但却不能适用从犯的从轻减轻情节。这样就会导致刑罚处罚的不合理。有违罪责刑相适应原则。（二）无刑事责任能力之人为“从犯”、“胁从犯”我国《刑法》第２６条第３款和第４款规定：“对于组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚：对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”如果具有刑事责任能力之人组织、指挥一批无刑事责任能力之人成立“犯罪集团”或“犯罪团伙”，要求无刑事责任能力之人为其实施“犯罪”，按我国的共同犯罪理论，行为人之间不构成共同犯罪。那么，对甲能否适用我国《刑法》第２６条第３款或第４款之规定？如不能。如何合理地解决当事人的量刑则成为问题。可见在无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施的“共同犯罪”之中，具有刑事责任能力之人并不一定就是主犯．有可能出现无刑事责任之人为“主犯”，具有刑事责任能力之人为“从犯”或“胁从犯”的情况脚。上共同故意犯罪”．即一行为若要成立犯罪，必须同时具备客体、客观方面、主体、主观方面四要件。共同犯罪的自然人主体必须是具有刑事责任能力之人，同时还规定具有刑事责任能力之人与没有刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。这就将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外。从而必将产生定罪量刑上的不合理。量刑是实现刑罚目的的重要手段和前提。畸轻与畸重的量刑不仅对于被告人来说是不公平、不合理的，而且有损于刑法目的实现。在共同犯罪中，数行为人之间相互联系、相互配合．共同导致了法益被侵害或被威胁．数行为与危害结果之间具有共同的因果关系，这是共同犯罪人承担刑事责任的基础。也正因为如此．共同犯罪往往相对于单个人犯罪具有更为严重的社会危害性，一直是刑法严厉打击的重点引。共同犯罪人行为的社会危害程度及人身危险性通过共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及在共同犯罪中的地位得以体现。我国《刑法》第６ｌ条规定：“人民法院应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等来决定对犯罪分子施以何种刑罚。”案例中李某并非主要的实行犯，对于盗窃也并非起主要作用，如认定为单独犯罪就会扩大其社会危害性和人身危险性。对具有刑事责任能力的“共同犯罪”的行为人只能按单独实行犯的法定刑量刑且行为人并不享有“从犯”和“胁从犯”的法定鼍刑情节，显然与我国《刑法》第６ｌ条的立法精神相违背。教唆行为、帮助行为经由刑法总则规定，是教唆犯与帮助犯的构成要件的行为．只不过它必须与一定的正犯行为相结合才能构成完整的共犯形态［４Ｊ。那么，二、我国对此的通说我国《刑法》第２５条规定：“共同犯罪是指二人以万方数据一４９—在共同犯罪中，帮助行为和教唆行为如果离开实行犯的实行行为和犯罪形态．帮助行为和教唆行为则无力说明自己的犯罪形态和犯罪性质。当无刑事责任能力之人为“实行犯”时，把无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外．帮助犯的罪名以及犯罪形态也就成了无本之木、无源之水。关于我国通说．也有人主张“共同犯罪成立的条四、与国外犯罪论体系之比较我国的犯罪构成理论是～种平面的耦合结构。一旦满足了犯罪客体、客观方面、主体、主观方面这四个要件就构成犯罪．即只要不具备其中任何一个构成要件就不构成犯罪。所以，在我国不具有刑事责任能力的人不构成犯罪．就更不可能构成共同犯罪了。我国对共同犯罪的分类也是在这个框架内作出的．但是．问题也随之产生了。例如１５周岁的甲和１９周岁的乙共谋并且由甲亲自实施抢夺行为。如果认为不具有刑事责任能力的人与具有刑事责任能力的人不能构成共同犯罪。而若要使有责任能力的乙承担刑事责任的前提条件就是其构成共同犯罪。坚持通说的话，就会出现无人对被害人的损失负责的现象。日本的犯罪论体系采用构成要件符合性、违法性、有责性的递进式结构。仅具有构成要件符合性并不必然成立犯罪。如共同犯罪中要求二人以上参与．满足构成要件符合性，并不能推出一定成立犯罪。至于违法性。从结果无价值的立场来看．犯罪的本质是侵害法益，换青之，只要侵害了法益的行为就具备了犯罪的本质．就是具有违法性的行为．而行为是否侵犯法益并不以行为人具有非难可能性为前提。它的共同犯罪中的主体复数是行为意义上的主体复数．而不是犯罪意义上的主体复数。所以，只要客观行为侵害了法益就应该认定为犯罪，只是由于某砦事由而构成有责性阻却事由。如果在共同犯罪中，主体复数性仅指由行为的性质本身决定的行为人的主体特征。而并不意味着有多个主体成立了犯罪。那么．无刑事责任能力人就可以与具备刑事责任能力的人一起构成共同犯罪了。因为．无刑事责任能力人的行为．完全符合犯罪的客观构成要件，虽然由于其无刑事责任能力而阻却了有责性．但他的侵害法益的行为仍不失为“犯罪”。何况，在某些场合下，仅就法益侵害性这一点来说，未成年人未必比具有刑事责任能力的人的危害性小。所以，文章开头的案例就可以这样认为：二人中只要有一人已经具备刑事责任能力，就成立共同犯罪，只是由于王某为限制刑事责任能力人，阻却了有责性，因为只有首先认定为共同犯罪．所以才能适用部分行为全部责任的原则。件——二人以上。并不要求两个人都具备完全责任能力．二人以上就可以构成共同犯罪”１５Ｊ。如果将犯罪与刑事责任区分的话，没有达到刑事责任年龄的人与具有刑事责任能力的人就可以构成共同犯罪，因为符合法定的条件“二人以上”，只是追究刑事责任的时候．必须区别对待：没有达到法定刑事责任年龄的未成年人依法不负刑事责任，就不应当追究其刑事责任．只能依法追究具备刑事责任能力的人的刑事责任…。古典犯罪论的代表者李斯特、贝林格等人严格区分了违法性和责任．认为即使没有责任也是违法的，从而避免了刑罚处罚上的漏洞Ｌ７】。在大陆法系的圉家中，大多数学者并不认为共同犯罪中必须有两人以上参与就意味着必须有两人以上成立犯罪。为什么中外刑法学界在这一点上存在差别呢？通过分析可以发现，这是由于对共同犯罪的理解及犯罪论体系的差异所造成的。三、与国外共同犯罪理论之比较以日本为例，共犯可以在三个层次上来使用：最广义的共犯（分为任意共犯和必要共犯）、广义的共犯（指任意共犯中的共同正犯、教唆犯、从犯）、狭义的共犯（教唆犯和从犯）㈥。在最广义的共犯的定义之中，只强调二人以上共同实施构成要件这一主体复数性特征，而没有涉及到其他方面，９】。大陆法系的最广义的共犯是一个前犯罪判断的概念，在此种情况下，无论是任意共犯还是必要共犯都只是功能性概念，而并非习惯法学上的实体性概念。所以李斯特说：“共犯是一个功能性概念。或日技术意义上的共同正犯。”ＨＯＪ而中国的共犯概念则是一个后犯罪判断的概念，是不折不扣的刑法学上的实体性概念。依照我国共犯的定义．可以认为我国的共犯包括大陆法系的广义的共犯以及必要共犯的一部分（两人以上都成立犯罪的情况）。比较可以发现我国的共犯概念无论在内涵上还是外延上均要窄于大陆法系的最广义的共犯。我国可能是想通过对主体的限制来缩小刑罚的处罚范同，可是这种限制就使得共同犯罪的成立范嗣过窄，不利于对法益的保护。所以，共同犯罪成立的条件中的“二人以上”不以均具备刑事责任能力为必要反而更有利于对案件的处理和对法益的保护。五、结论“在刑法上判断行为是否违法的目的在于该行为能不能成为刑事责任的基础．以决定要不要对其进行追诉活动，而不是最终决定一个人对自己的行为是否一５０—万方数据承担刑事责任。所以。违法判断的对象（即人的行为）应当包括一切人的行为．而不应当在判断之前就把某些人的行为排除在外。”…１我国传统的共同犯罪理论将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立之外，导致了在适用具体的刑法条文上存在着诸多问题。所以．共同犯罪成立条件中的“二人以上”并非只能是均具有刑事责任能力的人，实施了法益侵害行为的未成年人和精神病人等不具有刑事责任能力的人亦能够成为能共同犯罪的主体。只是由于其不具有刑事责任能力，从而阻却有责性。法律不予追究。通过对行为和行为人的刑事责任分阶段予以考察．我们才能合理地对具有刑事责任能力的共犯（此处为广义的共犯概念）的责任的追究，解决上述案件中当事人的量刑问题。（上接第４８页）参考文献：【ｌ】苏惠渔．刑法学［Ｍ】．北京：中国政法大学出版社，２００７：１４５．【２】陈运红．绑架罪若干：ａ－－法问题辨析【Ｊ】．法学杂志。２００９（１０）．【３】左坚卫，黄祖帅．雇凶杀人案死刑适用问题探讨【Ｊ】．法学杂志，２００９（５）．【４】陈兴良．共同犯罪论［Ｊ】．现代法学，２００１（３）．【５】周光权．刑法总论【Ｍ】．北京：中国人民大学出版社，２００７．【６】杜波．对我国共同犯罪理论与实践的探讨【Ｊ】．北京行政学院学报：法律·社会，２００５（２）．【７】赵秉志．外国刑法原理（大陆法系）【Ｍ】．北京：中国人民公安大学出版社，２０００：７１．【８】大谷实．刑法讲义总论［Ｍ】．成文堂，１９９１：３９４．【９】李涛．必要共犯概念之探讨【Ｊ】．法制与社会发展，２００２（６）．【ｌＯ】李斯特．德国刑法教科书【Ｍ】．北京：法律出版社，２０００：３６０．【ｌｌ】张智辉．刑事责任通论［嗍．北京：警官教育出版社。１９９５：１４０．行为的有效性。适用法院地法虽然简单易行．但法院地法对当事人来说具有不可预见性．因为当事人在订立合同时或法律选择合同时很难预见到将来发生争议时案件由哪个国家的法院来受理，因此适用法院地法有失公平。适用南客观连接点确定的主合同准据法作为法律选择合同的准据法在很多情况下违背当事人的主观意图，因当事人选择法律的目的就是为了使他们之间的争议不受客观连接点所指向的法律的支配。基于以上分析，将当事人选择的法律作为法律选择合同本身的准据法。不仅符合当事人的正当期望。客观上也能满足最密切联系原则的要求Ⅲ。参考文献：【１】林少瑜．当事人意思自治原则在国际合同中的反映【Ｊ】．ＪＥ－Ｅ＂探索，２００９（Ｉ）．【２】秦瑞亭．国际私法ｆＭ】．天津：南开大学出版社，２００８．【３】张朝霞．论意思自治原则在国际合同法律适用中的发展【Ｊ】．法制与经济，２００９（６）．归于无效，比如德国、奥地利等国法律就有类似规定。当事人事后选择的法律不得影响合同形式有效性和第三人的利益和权利。但我国２００７年的《规定》中却没有明确作出限制．这是其不足之处。虽然在司法实践中如果遇到此种情况我们可以援引公共秩序保留条款否认事后选择的法律．笔者认为这样处理缺乏立法支撑，因此，今后在立法中对此问题应该作出明确规定。（二）判断当事人法律选择行为有效性的标准国际私法赋予涉外合同当事人选择法律的权利．但当事人选择的法律被人民法院适用的前提条件是该法律选择合法有效。只有当事人的准据法选择行为有效，才能确定准据法，如果选择行为无效（如基于胁迫而为的，其选择行为并不能被认为是有效的），其选择的法律也并不能被认为是准据法汹】。也就是说，当事人的法律选择协议是独立的协议。主合同的效力并不必然影响法律选择协议的效力。所以，应将当事人是否作出有效的和有约束力的法律选择问题与是否缔结了有效合同Ｉ．Ⅱ】题区别开来。如何判断准据法选择行为的有效性问题，我国现行法对此没有作出明确规定。从理论上讲．法院可以适用法院地法．或者适用通过客观连接点确定的主合同准据法。确定法律选择【４】马志强．最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定之评析们．河北法学，２００９（４）．【５】阳东辉．论涉外合同的法律适用及完善【Ｊ】．湖南省政法管理干部学院学报．２００２（２）．［６】李旺．涉外舍同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题【Ｊ】．清华大学学报：哲学社会科学版，２００４（４）．【７】秦瑞亭．国际私法【Ｍ】．天津：南开大学出版社，２００８．万方数据一５１—不具有刑事责任能力之人也可构成共同犯罪
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
刘美珠， Liu Meizhu
西南科技大学,四川绵阳,621010
重庆科技学院学报（社会科学版）
JOURNAL OF CHONGQING UNIVERSITY OF SCIENCE AND TECHNOLOGY(SOCIAL SCIENCESEDITION)2011(1)
1.陈运红 绑架罪若干立法问题辨析[期刊论文]-法学杂志 2009(10)2.张智辉 刑事责任通论 1995
3.李涛 必要共犯概念之探讨[期刊论文]-法制与社会发展 2002(06)4.大谷实 刑法讲义总论 1991
5.赵秉志 外国刑法原理(大陆法系) 2000
6.杜波 对我国共同犯罪理论与实践的探讨[期刊论文]-北京行政学院学报 2005(02)7.周光权 刑法总论 2007
8.陈兴良 共同犯罪论[期刊论文]-现代法学 2001(03)
9.左坚卫;黄祖帅 雇凶杀人案死刑适用问题探讨[期刊论文]-法学杂志 2009(05)10.李斯特 德国刑法教科书 200011.苏惠渔 刑法学 2007
1. 刘伟.Liu Wei 聚众斗殴罪基本问题新探究——以沪、苏、浙三地司法意见为样本[期刊论文]-云南大学学报（法学版）2008,21(2)
2. 苑世芬.任向东 不法金融机构洗钱犯罪研究[期刊论文]-合肥工业大学学报(社会科学版)2004,18(2)
3. David Lanham.李居全.David Lanham.Li Juquan 基本刑事责任与派生刑事责任--澳大利亚视角[期刊论文]-中国刑事法杂志2002(6)
4. 王晨钟.冯茹芳.Wang Chenzhong.Feng Rufang 关于主犯未到案案件侦查程序的思考[期刊论文]-河北公安警察职业学院学报2009,9(1)
5. 郑鹤瑜 澳门与大陆共同犯罪之比较研究[期刊论文]-华南师范大学学报（社会科学版）2000(4)6. 王俊平.WANG Jun-ping 论犯罪集团中的从犯[期刊论文]-昆明理工大学学报（社会科学版）2009,9(1)7. 许成磊.王会时 单位共同犯罪若干问题探讨[期刊论文]-山东公安专科学校学报2001,13(3)
8. 周建达.马荣春.ZHOU Jian-da.MA Rong-chun 论单位共同犯罪的主体范围[期刊论文]-福建警察学院学报2009,23(3)
9. 游伟.陆建红 论刑法上的\"从重处罚\"[期刊论文]-法律科学－西北政法学院学报2000(6)10. 陈欢水 论单位从犯[期刊论文]-广西社会科学2005(2)
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