上诉人胡,男,x年12月12日出生,汉族,xx县人,系耒阳市大舜房地产开发有限公司执行董事,住xx市珠晖区建国里居委会龙山里7号2-5户,因涉嫌职务侵占罪,现羁押于耒阳市看守所。
上诉人因不服耒阳市人民法院(20xx)耒刑初字第204号刑事判决书提起上诉。
上诉请求:
1、请求依法撤销原判。
2、请求依法宣告胡无罪。
事实与理由:
一、本案的侦查程序严重违法,侦查机关将尚未构成犯罪的上诉人以涉嫌职务侵占罪而刑事拘留。
1、从公安卷可以看出,上诉人涉嫌职务侵占罪的立案决定书上明确为20xx年8月24日,也就是说,耒阳市公安局是20xx年8月24日对上诉人涉嫌职务侵占罪立案,并在同一天就对上诉人采取了刑事拘留强制措施,由于上诉人外出,耒公刑拘字(20xx)758号拘留证才于20xx年11月23日向上诉人宣布。从这一事实可以看出,即使是上诉人涉嫌挪用资金罪成立,尚没有达到挪用三个月的期限。由于上诉人是在外为公司引资,他的开支费用没有报帐,不能证明上诉人的涉嫌的罪名成立。同时,侦查机关将上诉人列为网上追逃的对象,在九月份上诉人得知自己是网上追逃对象,不敢回公司报帐,致使本案拖至20xx年11月23日,上诉人涉嫌挪用资金罪才成立,也就是说,上诉人的罪是侦查机关“拖”出来的,因此,侦查机关就上诉人涉嫌职务侵占的立案是错误的。
2、上诉人是20xx年11月20日回来的,即回公司准备处理公司的日常事务和将收取的黎金彪的98万元交给财务进行处理,由于侦查机关已立案,上诉人无法报帐,只得到耒阳市公安局,上诉人于20xx年11月20日到侦查机关,一直留置在侦查机关,一审判决却认定上诉人于20xx年11月22日投案自首。侦查机关从20xx年11月20日至20xx年11月22日非法拘禁了上诉人二天,严重违反我国有关法律规定,且在这期间使上诉人无法与公司报帐结算,导致上诉人成为戴罪之身。因此,侦查机关程序严重违法,将尚未构成犯罪的上诉人一拖再拖,“拖”成了罪犯,这完全不符合我国刑法的基本原则。
二、一审判决采信耒阳市人民检察院耒检报鉴(20xx)62号检验鉴定书作为本案的定案依据错误。
在本案侦查时,公安机关将本案的司法会计鉴定委托xx市人民检察院进行鉴定。在案卷材料中,可以确定耒阳市人民检察院没有司法会计鉴定的资格,所出具的司法会计鉴定是无效的。同时,从司法公正上来说,耒阳市人民检察院是控方,控方提出控告,又出具司法会计鉴定,既是运动员,又是裁判员,是严重的不公正的。因此,一审判决认定这一鉴定书是没有事实和法律根据的,上诉人要求对这一鉴定结论申请重新鉴定。
三、一审判决的事实不清。
根据我国《刑事诉讼法》第四十三条明确规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……。在侦查、起诉、审判期间,上诉人反复地提出来,其收取的黎金彪的土地出让金是偿还公司的债务,这个债务包括上诉人在外借款给公司进行的经营活动,也包括以上诉人的名义借支给大舜公司的现金,也就是说大舜公司在20xx年、20xx年向上诉人借支600多万元,上诉人仅仅在黎金彪处拿100万元,大舜公司尚有500多万元拖欠上诉人的,这一重要事实,都被侦查、审查起诉、一审忽略,一审判决以上诉人不提供证据为由,不支持上诉人和辩护人的意见,这是没有事实和法律根据的。其一,上诉人在羁押期间,即使是要求辩护人进行调查取证,但证据(公司的全部帐簿)都被侦查机关控制,无法取证;其二,侦查机关委托的是耒阳市人民检察院进行鉴定,鉴定人员没有就大舜公司的帐进行全面的司法鉴定;其三,20xx年、20xx年度的大舜公司帐并没有随案移交,没有确定大舜公司在上诉人处的借款情况,也没有认定大舜公司偿还上诉人的欠款情况。因此,侦查机关、控方和一审对上诉人的辩称事实,没有依法进行调查和取证,更没有依法进行科学的鉴定。同时,上诉人收取的98万元的土地转让款,是在偿还大舜公司的债务,并不是挪用,特别值得指出的是侦查机关在侦查时,明知大舜公司的另一股东润丰源公司没有按照约定出资,而且在大舜公司登记后,将出资给大舜公司的土地零星转让出去,侵吞所收的转让款。侦查机关明知这是润丰源公司侵吞大舜公司财产的犯罪行为,却对此不问不闻,放纵犯罪。而上诉人收款未及时入帐,偿还其借给大舜公司的债务,其行为充其量是违反公司的财务制度,而不构成犯罪。
四、大舜公司与耒阳市耒中水电站库区管理有限公司(以下简称耒中公司)签订的土地转让合同及大舜公司与黎金彪签订的土地转让协议是无效的,耒中公司的土地是划拨土地,根据我国有关法律规定,划拨土地要转换为出让土地需经挂牌、拍卖等程序,划拨土地的使用权人无权擅自转让土地使用权。因此,大舜公司与耒中公司黎金彪的转让土地行为不成立,大舜公司交给耒中公司的转让金100万元,是通过上诉人在李念祖处借高利贷来的,上诉人另在外借款偿还李念祖的高利贷,而上诉收取的黎金彪的转让费同样是偿还其借款,因此,耒中公司、黎金彪、大舜公司转让行为都不具有法律约束力,三者之间形成的债权债务关系,上诉人都不具有挪用大舜公司的资金的问题。
综上所述,侦查机关侦查程序违法,将上诉人“拖”成了犯罪嫌疑人,一审判决认定事实不清,适用法律错误,上诉人的收取的黎金彪的98万元都是偿还其向大舜公司的借款,其行为不构成犯罪。为此,特向贵院提起上诉,请依法裁判。
此致
xx市中级人民法院
上诉人:胡
20xx年9月3日
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